Arrest Hof van Beroep Antwerpen 27/6/2006 inzake Tibotec versus Bijzonder Belastingsinspectie (BBI)
Ingezonden door Dirk Van Duppen op di, 18/09/2007 - 13:51
De tekst van het arrest.
Zie ook posting: Analyse van het Arrest Hof van Beroep Antwerpen i.v.m. Tibotec versus BBI
Het Hof van beroep te Antwerpen, zitting houdend te Antwerpen, ZESDE KAMER, Recht doende in burgerlijke zaken heeft het volgende arrest uitgesproken: In zake: 2004/AR/3342
De BELGISCHE STAAT, in de persoon van de Minister van Financiën, Federale Overheidsdienst Financiën, Administratie van de Bijzondere Belastinginspectie, Gewestelijke Directie Antwerpen, te 2000 Antwerpen, Italiëlei 4, bus 5; appe a n t, tegen het vonnis gewezen door de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 20 oktober 2004; vertegenwoordigd door Meester A. Van Lidth de Jeude, advocaat te 2018 Antwerpen, Van Bréestraat 21 ;
~
1) De ~.V. PH,ARMABIOSCIENCE HOLDIN~. voorheen met maatschappelijke zetel te 2800 Mechelen, Generaal De Wittelaan L 11/4, handelsregiste~ te Mechelen 83.616, vennootschap definitief vereffend welke een passieve rechtsbekwaamheid behoudt na sluiting van de vereffening op 16.12.2000; 2) De stichting naar Nederlands recht STICHTING
A.DMI~IST~ TIE!ÇANTOOR PHARMABIOSCIENCE, met
maatschappelijke zetel te Amsterdam (Nederland), thans met
ondernemingsadres te 4731 RA Oudenbosch te Nederland,
Vaartweg 36, voorheen met ondernemingsadres te Breda
(Nederland), Heksenwiellaan 121, vertegenwoordigd door haar
bestuurders, zijnde de heer Rudi Pauwels, apotheker, wonende te
2820 Bonheiden, Berentrodesdreef 27 en de heer Paul Stoffels,
geneesheer, wonende te 2320 Hoogstraten, Lindendreef34;
3) DE N.V. PROBEC, met zetel te 1210 Brussel, Madouplein
6/10, ingeschreven in het handelsregister te Brussel onder nr.
657.461, aangesteld als vereffenaar van de N. V. BALU
INVESTMENTS (voorheen N.V. VereIst Investments), gevestigd
te 2800 Mechelen, Schaliënhoevedreef 20 A, vennootschap
aangesteld als vereffenaar van de vennootschap
PHARMABIOSCIENCE HOLDINGN.V.. DeN.V. Balu
Investments werd bij notariële akte van 28.03.2002 in vereffening
gesteld, waarbij de vereffening afgesloten werd bij notariële akte
d.d. 27.06.2002;
De N. V. Probec wordt vertegenwoordigd door:
a. haar gedelegeerd bestuurder de N. V. LEGEM, met zetel te 2800
Mechelen, Schaliënhoevedreef 20 A;
b. deze laatste vertegenwoordigd door haar vaste
vertegenwoordiger Francis HENDRICKX. wonende te 8300
Knokke-Heist, Zeedijk 639 E;
In hun hoedanigheid van vereffenaars 'qualitate qua" van de
vennootschap Phannabioscience Holding NV. voorheen met
maatschappelijke zetel te 2800 Mechelen, Generaal De Wittelaan L
11/4, handelsregisternummer te Mechelen 83616, vennootschap
vereffend op datum van 16.12.2000 bij notariële akte van notaris
M. Van Nuffel waarbij de vereffening diezelfde datum afgesloten
werd;
.Krachtens voornoemde notariële akte beschikken de vereffenaars
over de volledige individuele bevoegdheid om alleen handelend
namens de vennootschap op te treden in rechte en jegens derden.
geïntimeerden,
vertegenwoordigd door Meester R. Tournicourt, advocaat te
1150 Brussel, Tervurenlaan 270;
Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke VOrn1
overgelegd waaronder het bestreden vonnis van de rechtbank van
eerste aanleg te Antwerpen van 20 oktober 2004, waarvan een akte
van betekening wordt voorgelegd dd. 2 december 2004, alsmede
het verzoekschrift tot hoger beroep neergelegd ter griffie van het
hof van beroep te Antwerpen op 28 december 2004, waarbij een
naar VOrn1 en tern1ijn regelmatig en ontvankelijk hoger beroep
wordt ingesteld.
Gelet op het incidenteel beroep ingesteld bij conclusie neergelegd
op 27 april 2005.
1. Vooraf2aande feiten en procedure
De betwisting betreft de in hoofde van geïntimeerde gevestigde
aanslag in de vennootschapsbelasting, aanslagjaar 2000, balans 31
december 1999, artikel 820000249, supplement aan artikel
810827146, inkohiering dd. 21 januari 2002, datum verzending dd
28 januari 2002, voor een bedrag van 6.536.502.881 BEF of
162.035.673,89 EUR.
1.2. de feiten
De N.V. PHARMABIOSCIENCE HOLDING wordt opgericht op
28 mei 1998 door Paulus STaFFELS en Rudi PAUWELS.
Het kapitaal wordt vastgesteld op 14.000.000 BEF en wordt
volstort door inbreng van de aandelen van twee vennootschappen
met name N. V. VIRCO en N. V. TIBOTEC.
Op 19 juli 1998 wordt een kapitaalsverhoging doorgevoerd van
240.000.000 BEF waarvan 2.666.000 BEF in kapitaal en
237.334.000 BEF in uitgiftepremie.
De kapitaalsverhoging wordt volledig onderschreven door de N. V
LUC VERELST HOLDING.
Door de N. V. PHARMABIOSCIENCE HOLDING worden
volgende deelnemingen in verbonden ondernemingen verkregen
41.888.840 BEF
29.944.348 BEF
38.000.000 BEF
Tibotec N.V. :
-Nog te storten: -
Virco N.V. :
Virco Central Virological Laboratory
Ltd. (Ierl.)
Virco USA:
Virco UK Ltd :
38.550.499 BEF
189 BEF
6.761.280 BEF
Door de N.V. PHARMABIOSCIENCE HOLDING worden in
1999 volgende deelnemingen bekomen:
Tibotec Phannaceuticals Ltd. 51.261.797 BEF
Galapagos Genomics N.V. 4.484.839 BEF
Virco N.V. 5.461.268 BEF
Virco UK Ltd. 44.492.784 BEF
Virco Central Virological Laboratory Ltd. 295.312.366 BEF
1.2.4.
Samengevat bezit N. V. PHARMABIOSCIENCE HOLDING begin
1999 volgende deelnemingen:
GroeQ "Tibotec"
41.888.840 BEF
51.261.797 BEF
4.484.839 BEF
Tibotec N.V.
Tibotec Phannaceuticals Ltd.
Galapagos Genomics N. V .
TOTAAL: 97.635.476 BEF
Groep "Virco"
243.461.268 BEF
51.254.065 BEF
333.862.865 BEF
Virco N.V.
Virco UK Ltd.
Virco Central Virological Laboratory Ltd.
TOTAAL: 628.578.198 BEF
1.2.5.
De N.V. PHARMABIOSCIENCE HOLDING werd op 16
december 2000 ontbonden voor het ambt van notaris Marc VAN
NUFFEL te Antwerpen. De vereffening werd meteen gesloten
(zowel de ontbinding als de sluiting van de vereffening werden
gepubliceerd in de bijlage tot het Belgisch Staatsblad van 5 januari
2001 onder ill. 20010105-310).
1.2.6.
1.2.6.1
In het voorlaatste boekjaar van de N. V. PHARMABIOSCIENCE
.HOLDING (dit boekjaar startte op 1 januari 1999 en eindigde op
31 december 1999. Het is deze belastbare periode die werd
gecontroleerd door de BBl en die het voof\verp uitmaakt van de
onderhavige betwisting) werden enerzijds:
978 aandelen van TIBOTEC N. V. (met maatschappelijke
zetel te 2800 -Mechelen, Generaal De Wittelaan Lll/3);
999.999 aandelen van TIBOTEC PHARMACEUTICALS
Ltd., vennootschap naar Iers recht, met maatschappelijke
zetel te IERLAND, DUBLIN 15, CASTLEKNOCK,
CastIecourt Centre 9 en;
444.705 aandelen van GALAPAGOS GENOMICS N. V., .
met zetel te 2800 Mechelen, Generaal De Wittelaan L 11-3
via een inbreng in natura ingebracht op 14 juli 1999 in de op die
datum nieuw opgerichte vennootschap TIBOTEC GROUP N. V.,
met maatschappelijke zetel te 2800 Mechelen, Generaal De
Wittelaan L 11-3.
Als tegenprestatie voor deze inbreng ontvangt de vennootschap
13.905.520 aandelen van de nieuw opgerichte N. V. TIBOTEC
GROUP.
Dit aandelenpakket had binnen de vennootschap een boekwaarde
van 97.635.476 BEF.
Deze aandelen werden ingebracht binnen de vennootschap
TIBOTEC GROUP N. V. voor een conventionele waarde van
98.053.586 BEF (voor elk aandeel TIBOTEC GROUP N. V. wordt
een conventionele (ractiewaarde aangehouden van 0,1748 EUR).
De raad van bestuur van de N.V. PHARMABIOSCIENCE
HOLDING heeft naar eigen zeggen confonn de bepaling van art.
29, par. Ibis, eerste lid, KB 8 oktober 1976 (het huidige artikel 41,
par. I, eerste lid, KB W. Venn. : De aanschaffingswaarde van
deelnemingen of aandelen ontvangen als vergoeding voor
inbrengen die niet bestaan in contanten of die voortkomen uit de
omzetting van vorderingen. stemt overeen met de conventionele
waarde van de ingebrachte goederen en ~'aarden of van de
omgezette vorderingen. Als evenwel die conventionele waarde
lager is dan de marktwaarde van de ingebrachte goederen en
waarden of van de omgezette vorderingen, dan stemt de
aanschaffingswaarde overeen met de hogere marktwaarde") deze
(ingebrachte) aandelen gewaardeerd tegen de (hogere)
marktwaarde ten belope van 5.609.472.862 BEF.
Dit werd tevens venneld in de toelichting bij de jaarrekening over
1999 op p. VOL25 :
"In de loop van 1999 werden de financiële vaste activa ingebracht
in enerzijds TIBOTEC GROUPN. 1": en VIRCO GROUPN. 1":.
Conform art. 29, par. 1 bis, eerste lid van het Koninklijk Besluit van
8 oktober 1976. ),1,'erd dit geboekt aan marktwaarde.
In het kader van een private plaatsing later in 1999, hebben
onajhankelijke financiële institutionele beleggers immers
ingetekend aan een ),1,'aarde van 130.000.000 EUR voor
kapitaalverhoging (~'an 35.000.000 EUR) bij VIRCO GROUP N. 1":
en voor 143.000.000 EUR voor kapitaalverhoging (van 35.000.000
EUR) bij TIBOTEC GROUP N. 1": ..
In de boekhouding van de vennootschap wordt aldus een
meerwaarde op aandelen tot uiting gebracht ten bedrage van
5.511.837.386 BEF.
In het voonnelde voorlaatste boekjaar van de N.V.
PHARMABIOSCIENCE HOLDING (dit boekjaar startte zoals
gezegd op 1 januari 1999 en eindigde op 31 december 1999. Deze
belastbare periode werd gecontroleerd door de BBl) werden
anderzijds:
1.000 aandelen van VIRCO N.V. (met maatschappelijke
zetel te 2800 Mechelen, Generaal De Wittelaan L11/4);
125.000 aandelen van VIRCO UK Ltd.(vennootschap naar
Brits iecht, met maatschappelijke zetel te VERENIGD
KONINKRIJK, SGI 3DW, STEVENAGE HERTS, High
Street 106) en;
750.000 aandelen van VIRCO CENTRAL VIROLOGICAL
LABORATORY Ltd. (vennootschap naar Iers recht, met
maatschappelijke zetel te IERLAND, DUBLIN
15,CASTLEKNOCK, CastIecourt Centre 9);
.via een inbreng in natura ingebracht op 25 september 1999 in de op
die datum nieuw opgerichte vennootschap VIRCO GROUP N.V.,
met maatschappelijke zetel te 2800 Mechelen, Generaal De
Wittelaan L 11-4.
Als tegenprestatie voor deze inbreng ontvangt de vennootschap
17.269.670 aandelen.van de nieuw opgerichte N. V. VIRCO
GROUP.
Dit aandelenpakket had binnen de vennootschap een boekwaarde
van 628.578.198 BEF.
Deze aandelen werden ingebracht binnen de vennootschap VIRCO
GROUP N.V. voor een conventionele waarde van 69.665.676 BEF
(voor elk aandeel VIRCO GROUP N. V. wordt een conventionele
fractiewaarde aangehouden van 0, lEUR).
De raad van bestuur van de N. V. PHARMABIOSCIENCE
HOLDING heeft naar eigen zeggen conform de bepaling van art.
29, par. Ibis, eerste lid, KB 8 oktober 1976 (het huidige artikel 41,
par. I, eerste lid, KB W. Venn. : De aanschaffingswaarde van
deelnemingen of aandelen ontvangen als vergoeding voor
inbrengen die niet bestaan in contanten of die voortkomen uit de
omzetting van vorderingen. stemt overeen met de conventionele
waarde van de ingebrachte goederen en waarden of van de
omgezette vorderingen. Als evenwel die conventionele waarde
lager is dan de marktwaarde van de ingebrachte goederen en
waarden of van de qmgezette vorderingen, dan stemt de
aanschaffingswaarde overeen met de hogere marktwaarde ") deze
(ingebrachte) aandelen gewaardeerd tegen de (hogere)
marktwaarde ten belope van 4.528.268.945 BEF.
Dit werd tevens venneld in de toelichting bij de jaarrekening over
1999 op p. VOL25 :
"In de loop van 1999 werden de financiële vaste activa ingebracht
in enerzijds TIBOTEC GROUP N. V en VIRGO GROUP N. V.
Conform art. 29, par. 1 bis, eerste lid van het Koninklijk Besluit van
8 oktober 1976, werd dit geboekt aan marktwaarde.
In het kader van een private plaatsing later in 1999, hebben
onafhankelijke financiële institutionele beleggers immers
.ingetekend aan een waarde van 130.000.000 EUR voor
kapitaal,,'erhoging (van 35.000.000 EUR) bij VIRGO GROUP N. V
en voor 143.000.000 EUR voor kapitaalverhoging (van 35.000.000
EUR) bij TIBOTEC GROUP N. V "
In de boekhouding van de vennootschap wordt aldus een
meerwaarde op aandelen tot uiting gebracht ten bedrage van
3.899.690.746 BEF (voor de volledigheid: hier zit een
afrondingsverschil van I BEF).
Voor het litigieuze boekjaar 1999 (van 1 januari 1999 tot en met 31
december 1999) werd een aangifte in de vennootschapsbelasting
over het aanslagjaar 2000 ingediend zonder belastb'aar inkomen (de
aangifte had volgens de N.V. PHARMABIOSCIENCE HOLDING
een negatief fiscaal resultaat conform artikel 74 KB WIB92 ten
belope van 15.284.993 BEF).
In deze aangifte wordt de reeds hoger geciteerde geboekte
meerwaarde ten belope van enerzijds 5.511.837.386 BEF en
anderzijds 3.899.690.746 BEF behandeld als een meerwaarde
conform artikel 192, par. 1, eerste lid, WIB92.
Deze totale meerwaarde van 9.411.528.092 BEF (in dit bedrag zit
een afrondingsverschil van 40 BEF) werd ingeschreven onder punt
j "aanpassingen in meer van de begintoestand van de reserves:
meerwaarden op aandelen" (volgens de N. V.
PHARMABIOSCIENCE HOLDING conform art. 74, tweede lid,
1 °, tweede gedachtenstreepje KB WIB92) in de aangifte in de
v enn 00 tschaps belasting.
de administratieve faze van de betwisting
1.3.1.
Alvorens werd overgegaan tot de litigieuze taxatie waren er diverse
kontakten tussen partijen.
Een eerste (aangekondigd) bezoek door de ambtenaren van de
fiscale administratie aan de zetel van de N. V.
PHARMABIOSCIENCE HOLDING vond plaats op 17 mei 2001
Op 17 augustus 200 I vond een nieuw (aangekondigd) bezoek aan
.de zetel van de voonnelde vennootschap plaats.
Volgens de administratie werden geen afdoende antwoorden
gegeven op de gestelde vragen en werd uiteindelijk op 12
september 2001 door de Bijzondere Belastinginspectie (2de
inspectie Antwerpen, te 2000 Antwerpen, Italiëlei 4 bus 5) een
bericht van wijziging van aangifte conform artikel 346 WIB92
verstuurd om de belastbare basis te bepalen op 9.952.519.022 BEF
Daarop wordt een boete toegepast van 10 procent confonn artikel
226, B, 10 KB WIB 1992 (Onvolledige of onjuiste aangifte zonder
het opzet de belasting te ontduiken: eerste overtreding).
Om tot deze belastbare basis te komen stelt de BBl dat een
vrijgestelde meerwaarde op aandelen voor een bedrag van
9.411.528.092 BEF ten onrechte werd vrijgesteld:
wat de door de vennootschaD in2ebrachte aandelen
TIBOTEC N.V.. TIBOTEC PHARMACEUTICALS Ltd.
en GALAPAGOS GENOMICS N.V. betreft: De BBl -~ herleidt deze vrijgestelde meerwaarde tot 418.109 BEF door
te stellen dat deze aandelen binnen de vennootschap
stonden geboekt voor 97.635.476 BEF en volgens de
notariële oprichtingsakte werden ingebracht aan 98.053.586
BEF. Dus is er naar de mening van de BBl maar een
meerwaarde, van 418.109 BEF (volledigheidshalve: hier zit
een afrondingsverschil op van 1 BEF).
Wat de door de vennootschaD in2ebrachte aandelen VIRCQ
N. V.. VIRCO UK Ltd. en VIRCO CENTRAL
VIROLOGICAL LABORATORY Ltd. betreft: De BBl
stelt dat hier een niet aftrekbare minderwaarde (de BBl
steunt zich op artikel 198, 70 WIB92) werd gerealiseerd van
558.912.523 BEF. De aandelen hadden binnen de
vennootschap een boekwaarde van 628.578.198 BEF en
volgens de notariële oprichtingsakte werden deze
ingebracht aan 69.665.675 BEF (hier zit een
afrondingsverschil op van 1 BEF). Dus is er volgens de BBl
een niet aftrekbare minderwaarde van 558.912.523 BEF.
De belastbare basis wordt door de BBl verhoogd tot -15.284.993
BEF (het negatief fiscaal resultaat ingeschreven op de ingediende
aangifte in de vennootschapsbelasting) + 5.511.837.386 BEF (de in
de jaarrekening geboekte meerwaarde op de aandelen TIBOTEC
N.V., TIBOTEC PHARMACEUTICALS Ltd. en GALAPAGOS
GENOMICSN.V.) + 3.899.690.746 BEF (de in de jaarrekening
geboekte meerwaarde op de aandelen VIRCO N. V., VIRCO UK
Ltd. en VIRCO CENTRAL VIROLOGICAL LABORATORY
Ltd.) -418.109 BEF (de meerwaarde volgens de BBl op de
aandelen TIBOTEC N. V., TIBOTEC PHARMACEUTICALS Ltd.
en GALAPAGOS GENOMICS N.V.) + 558.912.523 BEF (de
minderwaarde volgens de BBl op de aandelen VIRCO N. V .,
VIRCO UK Ltd. en VIRCO CENTRAL VIROLOGICAL
LABORATORY Ltd.) -2.218.491 BEF (de vorige
beroepsverliezen conform art. 206, par. 1 WIB92), wat de BBl
afrondt tot 9.952.519.022 BEF (in dit bedrag zit een
afrondingsverschil van 40 BEF).
Het voormelde oorspronkelijke bericht van wijziging dd. 12
De mandataris van de N. V. PHARMABIOSCIENCE HOLDING
bracht de BBl hiervan op de hoogte.
Teneinde dit vonngebrek empirisch te kunnen vaststellen wordt
door de administratie nog een bezoek ter plaatse aangekondigd. Het
bericht bevindt zich.ten kantore van de accountant. Op 11 oktober
2001 ontvangt de administratie een fax met een routebeschrijving
naar dit kantoor.
Op 12 oktober 2001 om 10.00 uur is er aldaar opnieuw een
ontmoeting tussen partijen.
De ambtenaren van de Belgische Staat worden aldaar ontvangen in
aanwezigheid van gerechtsdeurwaarder MARYNS, welke bij PV
van zelfde datum (nl. 12 oktober 2001) formeel vaststelt dat het
litigieuze bericht van wijziging niet ondertekend is.
Verder vindt er naar zeggen van de administratie geen dialoog
.plaats.
Op 15 oktober 2001 wordt een nieuw bericht van wijziging
verstuurd.
Dit bericht verschilt enkel op twee punten van het vorige, het is
ondertekend en bevat de passage "dit bericht vervangt en vernietigt
het vorige van 12 september 2001".
1.3.2.
De mandataris van de N.V. PHARMABIOSCIENCE HOLDING'
antwoordde op 15 november 2001 op het voormelde bericht van
WIJZIgIng.
september 200 I was evenwel niet ondertekend, wat het nietig
maakt naar vorm.
In dit antwoord wordt gesteld dat de aangifte in de
vennootschapsbelasting wel in overeenstemming is met de
boekhouding en wordt meerbepaald verwezen naar artikel 29, par.
1 bis, KB 8 oktober 1976 krachtens welke bepaling de
vennootschap de marktwaarde dient te hanteren voor de boeking
van de meerwaarde en niet de conventionele (inbreng)waarde als
die lager is.
Om aan te tonen dat de marktwaarde wel degelijk beantwoordt aan
de geboekte bedragen, voegt de belastingplichtige twee
verklaringen toe van de commissaris (- revisor) ARTHUR
ANDERSEN BEDRIJFSREVISOREN C. V.B.A. (meerbepaald van
bedrijfsrevisor Geert VERSTRAETEN, die de verslagen van
inbreng in natura door de vennootschap in TIBOTEC GROUP
N.V. en VIRCO GROUP N.V. opstelde) van TIBOTEC GROUP
N.V. en VIRCO GROUP N.V. op datum van de doorgevoerde
kapitaal verhogingen binnen deze vennootschappen in het kader van
art. 43, par. 4, 20 van de Wet van 26 maart 1999 (betreffende het
Belgische actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende
diverse bepalingen -Afdeling VII -aandelen met décote stock
options).
Daaruit blijkt volgens de N.V. PHARMABIOSCIENCE
.HOLDING dat de conventionele (inbreng) waarde lager is dan de
marktwaarde.
Deze waardering werd door de revisor afgeleverd om het voordeel
van alle aard inzake stock options te berekenen voor de
personeelsleden die wensten deel te nemen aan dit plan.
Tevens voegt de N. V. PHARMABIOSCIENCE HOLDING een
niet gepubliceerd advies van de Commissie van Boekhoudkundige
Normen bij dat stelt dat voor de toepassing van artikel 29 par. 1 bis,
eerste lid, KB 8 oktober 1976 het verschil tussen de hogere
marktwaarde en de conventionele waarde moet geboekt worden op
het credit van de passende rubriek van de resultatenrekening.
1.3.3
Op 13 december 2001 antwoordt de BBl dat geen rekening wordt
gehouden met de opmerkingen van de N. V .
PHARMABIOSCIENCE HOLDING om de volgende redenen:
Op 15juli 1999 (Volgens geïntimeerde vergist de BBl zich
van datum: TIBOTEC GROUP N. V. werd opgericht op 14
juli 1999, niet op 15 juli 1999) werd de werkelijk
uitgevoerde transactie (inbreng in TIBOTEC GROUP N. V.)
niet in de bo~khouding opgenomen. De overeengekomen
prijs werd door de bedrijfsrevisor rechtmatig en billijk
geacht. De oprichters verklaren in hun oprichtersverslag
expliciet dat zij niet afwijken van de conclusies van de
reVIsor.
Op 25 september 1999 werd de werkelijk uitgevoerde
transactie (inbreng in VIRCO GROUP N.V.) niet in de
boekhouding opgenomen. De overeengekomen prijs werd
door de bedrijfsrevisor rechtmatig en billijk geacht. De
oprichters verklaren in hun oprichtersverslag expliciet dat
zij niet afwijken van de conclusies van de revisor.
Op 30 december 1999 worden de boekingen uitgevoerd
naar aanleiding van de verrichte inbrengen in natura door de
vennootschap in TIBOTEC GROUP N.V. en VIRCO
GROUPN.V.
De belastingplichtige kon geen enkele transactie met een
derde aanwijzen die is uitgevoerd met betrekking tot de
aandelen TIBOTEC GROUP N.V. en VIRCO GROUP
N.V.
Volgens de BBl gaat het dientengevolge in werkelijkheid
om een niet gerealiseerde meerwaarde op aandelen
TIBOTEC GROUP N.V. en VIRCO GROUP NoV.
De BBl verhoogt de in het bericht van wijziging
aangekondigde boete van 10 procent tot 50 procent omdat
de belastingplichtige een onvolledige of onjuiste aangifte.
heeft gedaan met het opzet de belastingen te ontduiken
(overeenkomstig artikel 226, C, 10 KB WIB92). De BBl
stelt dat inzake de toepassing van de belastihgverhoging het
schrijven van 13 december 2001 geldt als een aanpassing
van de voorlopige vermelding in het bericht van wijziging.
Volgens de BBl verschillen de boekhouding, de balans en de
aangifte gewild van de werkelijkheid. Volgens de BBl stroken de
boekingen niet met de werkelijkheid.
3.4.
Het litigieuze aanslagbiljet (uitvoerbaar verklaard op 21 januari
2002, kohierartike1820000249, supplement aan artikel 810827146
gemeente Mechelen) werd op 28 januari 2002 verstuurd aan "N. V.
PHARMABIOSCIENCE HOLDING C/O P AVWELS RVDI,
Berentrodedreef57 te 2820 BONHEIDEN.
Op 26 april 2002 wordt een bezwaarschrift ingediend tegen de
gevestigde aanslag (stukken 56-323 A.D.).
Gelet op het uitblijven van een beslissing van de Gewestelijke
Directeur binnen de voorziene termijn, wordt op 13 maart 2003 het
gedinginleidend verzoekschrift neergelegd voor de eerste rechter.
Op 20 oktober 2004 wordt het bestreden vonnis van de eerste
rechter uitgesproken.
Op 2 december 2004 wordt dit vonnis betekend
.1.4. Het vonnis van de eerste rechter
De eerste rechter vernietigt de bestreden aanslag omwille van een
motiveringsgebrek in het bericht van wijziging, met de volgendemotivering:
"(...)
Aangaande de al dan niet motivering van het bericht van wijziging
~V aar eiseres stelt dat het bericht niet motiveert waarom niet de
marktwaarde van de aandelen wordt gehanteerd
(syntheseconclusie, blz. 13) stelt verweerder dat uit de berekeningen
,Jan het bericht blijkt dat de aanslagambtenaar rekening houdt met
"de werkelijke waarde waartegen" de aandelen werden ingebracht
(syntheseconclusie, ongenummerde tiende blz.).
Uit deze argumentatie van vern'eerder in conclusie blijkt aldlis dat
in het bericht weliswaar is uitgegaan van wat de
aanslagambtenaar beschouwde als werkelijke waarde. maar niet
waarom hij de ~'aarderingswijze door eiseres in haar boekhouding
naast zich neerlegde in weerwil van art. 29 § 1 bis eerste lid van het
KB van 8 oktober 1976. Zulks geldt temeer nu het blijkt dat er in de
rechtspraktijk en in de rechtsleer heel wat discllssie blijkt te lopen
rond de toepassing van dit artikel, waarover ook de Commissie
voor Boekhoudktmdige Normen adviezen heeft verleend.
Het bericht voldoet aldus niet de vereiste van artikel 346 eerste lid
infine WJB92.
Bovendien en louter ten overvloede blijkt dat de belastin~'erhoging
op zich in het bericht slechts wordt onderbouwd onder aanvoering
van de omvang van niet-aangegeven inkomsten. wat gepoogd is te
worden hersteld in fine (stuk 816) van de latere brief 13 december
2001, door de gebrekJ..ige motivering ervan pas dan te stofferen,
zelfs al gaat deze laatste brief de inkohiering nog vooraf
De vastgestelde nietigheid van het wijzigingsbericht belet de
rechtbank de grond van de bet'rj,'isting te onderzoeken, maakt zulk
onderzoek immers zonder nuttig voorn'erp.
1.5. de vorderin van de Bel ische Staat eïntimeerde
op incident}
De vordering van de Belgische Staat, zoals laatst gefomluleerd in
besluiten, luidt meerbepaald als volgt :
Alle verdere en strijdige besluiten verwerpend;
Het door concluant bij verzoekschrift dd. 20 december 2004
ingestelde hoger beroep tegen het vonnis l'an de 2F kamer l'an de
Rechtbank van Eerste aanleg te Antwerpen AR.03/1761/A dd. 20
oktober 2004 ontvankelijk en gegrond te verklaren;
Dienvolgens het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw
rechtdoende, doende wat de Eerste Rechter had moeten doen,
De door geïntimeerden bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van
de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen op 13 maart 2003
gestelde vordering ongegrond te verklaren;
Dienvolgens geïntimeerden ervan afte wijzen en betwiste aanslag,
gevestigd voor aanslagjaar 2000 onder kohierartikel820000249
integraal te bevestigen;
Voor recht te zeggen, dat appellant toepassing kan maken van art.
356, minstens art. 355 WIB92.
Geintimeerde te veroordelen tot de kosten ),'an het geding zowel in
eerste aanleg als in graad van hoger beroep, met inbegrip van de
rechtspie gin gve rgoed in gen.
1.6. de vordering van de N.V. PHARMABIOSCIENCE HOLDING
eïntimeerde a ellante 0 incidenteel beroe
De vordering van de N.V. PHARMABIOSCIENCE HOLDING,
zoals laatst gefonnuleerd in besluiten, luidt meerbepaald als volgt
Op het hoofdberoep,
Het verzoekschrift ontvankelijk, doch ongegrond te horen
verklaren,'
In hoofdorde
Het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanlegdd. 20
ok1ober 2004 te bevestigen;
Dienvolgens de hieronder vermelde aanslag in de
vennootschapsbelasting, ingekohierd voor:
supplement aan artikel 81 0827146, van de gemeente Mechelen,
inkohieringdd. 21.01.2002, datum verzendingdd. 28.01.2002, voor
een bedrag van 6.536.502.881 BEF of 162.035.673,89~.
integraal te vernietigen;
In onderf!eschikte orde
De voornoemde aanslag gevestigd in de vennootschapsbelasting
van de gemeente Mechelen integraal te ontheffen;
In verder onderf!eschikte orde:
De belastingverhoging van 50 % kwijt te schelden,
Voorts de administràtie het bevel op te leggen over te gaan tot de
terugbetaling van alle sommen die op de aldus vernietigde of
ontheven aanslag werden geïnd, vermeerderd met de
moratoriumintresten als voorzien in artikel4i8 WiE92;
De kosten ten laste te leggen van de Belgische Staat (
Of) incidenteel beroep;
Het incidenteel beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren,
Bijgevolg. te zeggen voor recht dat de administratie geen
toepassing kan maken van de artikelen 355 en 356 WIB92, zoals
van toepassing voor aanslagjaar 2000.
2. Besorekin1!
2.1. ~e Qewe~rde nieti~heid van de aansla~ we~ens niet motivering
van het bericht van wijziging
2.1.1
Een bericht van wijziging is slechts een ontwerp van rechtzetting
van de aangifte en is als zodanig het vertrekpunt van een discussie
tussen de belastingplichtige en de administratie met het oog op een
latere vaststelling van het belastbaar inkomen (Cass., 26 oktober
1965, Pas., 1966, 1,276).
Een bericht van wijziging is geen beslissing doch slechts de
uitnodiging tot een discussie die tot een beslissing moet leiden
(Brussel, 11 februari 1977, Bull. Bel., nr. 562, 768; Brussel, 29 mei
1984, F.J.F., 1985, 102).
Een bericht van wijziging van aangifte beantwoordt, qua
motivering, aan het bepaalde in artikel 346, lid 1, van het WIB92
wanneer het aan de belastingplichtige toelaat zich rekenschap te
geven van de bestanddelen waarop de aanslagambtenaar zich
gesteund heeft en nopens de wijze waarop deze tot het weerhouden
resultaat is gekomen (Cass., 2 oktober 1956, R. W:, 1957-58, 716;
Brusse111 februari ~ 977, Bull. Bel., nr. 562. 768; Cass. 25 maart
1982, F.J:F., 1982.229; Antwerpen 28juni1988, Bull. Bel., nr.
682,898; Brussel 19 mei 1987, F.J:F., 1988, 187; Gent 22
september 1987, De Fiscale Koerier, 1987, 424; Antwerpen, 19
december 1989, De Fiscale Koerier, 1990, 288; Antwerpen 21
december 1993, F.J:F., 1994,238; Cass., 28 januari 1994, Bull.
Bel., nr. 747, 858; Antwerpen 24 september 1996, F.J:F., 1996,
405; Antwerpen 11 maart 1996, F.J:F., 1996,257; Antwerpen 2
januari 1996, F.J.F., 1996, 128; Antwerpen 25 april 1997,
F.J:F.,1998, 44; Antwerpen, 17 december 1996, F.J:F., 1997, 165;
Antwerpen 31 maart 1998, F.J.F., 1998,499; Antwerpen 29juni
1999, A.F. T, 2000, 94; Cass. 15 mei 2003, F.J.F., 2003/229).
2 2.
Het litigieuze bericht van wijziging (stukken 758 -762 A.D.) is
wel degelijk afdoende gemotiveerd.
Het standpunt van de fiscus, het uitgangspunt van de redenering
van de fiscus, de hieruit voortvloeiende logisch opgebouwde
redenering met berekeningen van de administratie blijkt duidelijk
uit het bericht van wijziging en de belastingplichtige had hiermee
voldoende gegevens om met open vizier de discussie met de fiscus
aan te gaan.
De belastingplichtige kon op basis van de tekst van het bericht van
wijziging perfect de voorgestelde wijziging onderzoeken om deze
vervolgens te verwerpen of te aanvaarden.
De rechten van de verdediging van de belastingplichtige werden in
casu allenninst geschonden.
De eerste rechter vernietigt dan ook ten onrechte de litigieuze
aanslag louter omwille van een motiveringsgebrek in het bericht
van wIJZlgmg.
De grond van de zaak dient te worden onderzocht (zie hierna).
2.2. ten gronde
samenvattin2 van de betwistin2 tussen partiien
De N. V. PHARMABIOSCIENCE HOLDING stelt dat de
bestreden aanslag dient vernietigd te worden omdat er in casu wel
degelijk sprake is va,n een realisatie van een meerwaarde welke
conform het boekhoudrecht terecht werd geboekt binnen de
resul tatenrekening.
Tevens stelt zij dat de waarde van de geboekte meerwaarde wordt
bevestigd door transacties met derden.
De litigieuze aandelen hadden volgens de N. V.
PHARMABIOSCIENCE HOLDING op het ogenblik van beide
inbrengen in natura in werkelijkheid wél de door de
belastingplichtige geboekte (aanschaffings)waarde. Aldus is de
vrijstelling van meerwaarde op aandelen zoals bedoeld in artikel
192, par. 1, eerste lid WIB92 van toepassing.
Volgens deN.V. PHARMABIOSCIENCE HOLDING is de
werkelijke waarde van de aandelen op het ogenblik van de inbreng
in beide nieuw opgerichte vennootschappen veel hoger dan de
waarde die de BBl wil aannemen.
Volgens de BBl zijn de aandelen 167.719.261 BEF waard,
Volgens de N.V. PHARMABIOSCIENCE HOLDING hebben deze
aandelen een werkelijke waarde van 10.137.741.807 BEF;
De boekingen stroken volgens de N.V. PHARMABIOSCIENDE
HOLDING dus wel degelijk met de werkelijkheid.
De Belgische Staat stelt niet te betwisten dat er zich ter gelegenheid
van de inbreng een realisatie .voordoet, doch volgens de Belgische
Staat stemt de realisatiewaarde overeen met de conventionele'
waarde van de inbreng. Bovendien wordt dit bevestigd door de
wijze van boeken door de N.V. PHARMABIOSCIENCE
HOLDING: Op het moment van de resp. inbrengverrichtingen
zelf, nl. resp. op 14juli 1999 m.b.t. de inbreng in N.V. TIBOTEC
GROUP en op 25 september 1999 m.b.t. de inbreng in N. V.
VIRCO GROUP, wordt er niets geboekt.
De boeking gebeurt.op 30 december 1999, na alle andere
inventarisverrichtingen en pas voor resultaatverdeling. Alleen al
door het boeken van de inbrengverrichting na alle andere
inventarisverrichtingen wordt volgens de Belgische Staat duidelijk
aangegeven dat de aanpassing aan de waarde verkregen na de
kapitaalsverhoging een herwaarderingsmeerwaarde inhoudt en
geen gerealiseerde meerwaarde in functie van artikel 41, par. 1,
eerste lid, KB W. Venn. kan inhouden.
De aanpassing aan de intussen gerealiseerde kapitaalverhogingen
binnen VIRCO GROUP N.V. en TIBOTEC GROUP N.V. kan
volgens de Belgische Staat enkel kwalificeren als een
herwaarderingsmeerwaarde. De vrijstelling voor een gerealiseerde
meerwaarde op aandelen kan niet worden toegestaan. Voor het niet
gerealiseerde gedeelte is in elk geval bovendien ook niet voldaan
aan de onaantastbaarheidsvoorwaarde (toepassing van artikel 44
juncto 190 WIB92).
2.2.2. het juridische kader -de relevante rechtsregels en hun
toepassing 00 het onderhavige concrete geschil
De voor het litigieuze aanslagjaar toepasselijke tekst van artikel
192 WIB92 luidt als volgt:
"§ J. Volledig vrijgesteld zijn eveneens de niet in artikel 45, § J,
eerste lid, en § 2, eerste lid bedoelde meerwaarden verwezenlijkt
op aandelen ~'aarvan de eventuele inkomsten in aanmerking komen
om krachtens de artikelen 202, § J, en 203 van de winst te worden
afgetrokken.
De vrijstelling is slechts van toepassing in zover het belastbare
bedrag van de meem'aarden hoger is dan het totaal van de vroeger
op de overgedragen aandelen aangenomen waardeverminderingen,
verminderd met het totaal van de meem'aarden die olJereenkomsiig
artikel 24, eerste lid, 3°, werden belast.
§ 2. Wanneer met betrekking tot verrichtingen als vermeld in
artikel 46, § 1, eerste lid, 2°, de herbelegging als bedoeld in artikel
47 deel uitmaakt van de inbreng of, in voorkomend geval. wanneer
de inbrengverkrijgende vennootschap zich onherroepelijk
verbonden heeft die herbelegging te verwezenlijken. wordt het op
het ogenblik ~'an de ,verrichting voorlopig niet belaste gedeelte ),'an
de meerwaarde als vermeld in artikel 47, ten name van de vroegere
belastingplichtige volledig vrijgesteld, onverminderd de toepassing
betreffende die meerwaarde, van de bepalingen van artikel 190 ten
name van de inbrengverkrijgende vennootschap. Het
boekhoudkundig uitdrukken van die meerwaarde ten name van de
inbrengverkrijgende vennootschap blijft zonder invloed op de
1Jaststelling van het resultaat van het belastbaar tijdperk. ..
2.2.2.2
Behoudens afwijking door de fiscale wet, wordt de belastbare winst
vastgesteld overeenkomstig de regels van het boekhoudrecht
.(Cass., 20 februari 1997, A.J.T:, 1996-97,405);
Evenwel is de boekhoudkundige winst niet noodzakelijk (en zelfs
zelden) identiek aan de fiscale winst die tot grondslag voor de
belastingheffing dient, omwille van de toepassing van diverse
autonome fiscale regelen (Cass., 28 juni 1973, Pas., 1973, I, 1017:
zie ook het Verslag aan de Koning voor het KB van 8 oktober
1976, B.S., 19 oktober 1976, p. 13.463; Gent, 9 november 1999,
Fisc., nr. 737, p. 9).
De vrijstellingen van meerwaarden zijn dergelijke autonome fiscale
regelen (Stefaan VAN CROMBRUGGE, "Berekening
deelnemingsvrijstelling: veel drukte om niets ?", Fisc., 2000, nr.
752, p. 6).
Het hogervennelde artikel 192 WIB92 stelt onder bepaalde
voorwaarden de gerealiseerde meerwaarden op aandelen vrij
In casu wordt niet betwist dat de litigieuze inbrengen (resp. dd. 14
juli 1999 en dd. 25 september 1999) een "realisatie" inhouden in de
zin van hogervermelde wetsbepaling.
Wanneer de toepassingsvoorwaarden van voormelde fiscale
wetsbepaling verenigd zijn, dienen de fiscale gevolgen
overeenkomstig de combinatie van het grondwettelijk
legaliteitsbeginsel en het fiscaal realiteitsbeginsel te worden
toegepast.
In het licht daarvan is de discussie omtrent de al of niet tijdige
en/of correcte boekingen door de belastingplichtige niet relevant
De vraag stelt zich of op het moment van de litigieuze inbrengen
(resp. dd. 14juli 1999 en dd. 25 september 1999) er zich in de
feiten daadwerkelijk een meerwaarde heeft gerealiseerd of niet, en
zo ja, hoe groot deze is geweest.
Voor het oplossen van voormelde vraag dienen evenwel de
krijtlijnen te worden uitgetekend waarbinnen de beoordeling van de
al of niet realisatie van de litigieuze meerwaarden dient te
geschieden, gelet op het feit dat er omtrent de te volgen methodiek
.tevens tal van betwistingen bestaan.
2.2.2.2.1. de toeoassinQ van de nieuwe beDalinQen inQelast bij K:6
van 3 december 1993 in het JaarrekeninQbesluit van 8 oktober 1976
~~ het adyiesnr. 126-18 van de Commissie voor Boekhoudkundige
Normen inzake "aanschaffinQswaarde bij inbrenQ in natura"
2.2.2.2.1
In het KB van 3 december 1993 tot wijziging van de Koninklijke
Besluiten van 8 oktober 1976 met betrekking tot de jaarrekening
van de ondernemingen, van 12 september 1983 tot bepaling van de
minimumindeling van een algemeen rekeningenstelsel, en van 6
maart 1990 op de geconsolideerde jaarrekening van de
ondernemingen (B.S., 23 december 1993) vindt men een nieuwe
omschrijving van het begrip aanschafftngswaarde in geval van ruil
en inbreng.
"De aanschaffingsprijs van een door ruil verkregen
actiejbestanddeel is de marktwaarde van het (de) in ruil hiervoor
overgedragen actiejbestanddeel (-delen); is deze waarde moeilijk
vast te stellen, dan is de aanschaffingsprijs de marktwaarde van het
door ruil verkregen actiejbestanddeel, Deze l-1-'aarden worden
geschat op de datum ~'an de ruil"
(artikel 1 KB van 3 december 1993; nieuw artikel 21, lid 2 KB 8
oktober 1976; thans artikel 36 lid 2 KB W. Venn.)
In het Verslag aan de Koning wordt deze tekst als volgt toegelicht
"Bijeen rttil implice.ert het gebruik van de aanschaffings).1-'aarde
als referentienorm dat de ).1-'aarde wordt genomen van het goed dat
in ruil is overgedragen om het betrokken goed te verkrijgen. Die
waarde is in elk geval niet het bedrag waarvoor dit goed op het
ogenblik van de ruil in de boekhouding van de cedent voorkomt,
maar wel de marktwaarde. Die marktwaarde stemt overeen met de
normale waarde zoals bepaald in artikel 32, tweede alinea W B. T.
w: namelijk de prijs die hier te lande ...in dezelfde handelsfase
,Joor ieder van de prestaties kan worden verkregen onder vrije
mededing tussen twee van elkaar onafhankelijke partijen " (BS., 23
december 1993, 28419).
"De aanschaJfingswaarde ),'an deelnemingen of aandelen
ontvangen als vergoeding voor inbrengen die niet bestaan in
contanten of die voortkomen uit de omzetting van vorderingen,
stemt o),'ereen met de conventionele waarde )Jan de ingebrachte
goederen en waarden of van de omgezette vorderingen, Als
e)Jen""'el die conventionele waarde lager is dan de markrn'aarde
),'an de ingebrachte goederen en waarden of van de omgezette
),'orderingen, dan stemt de aanschaffingswaarde overeen met de
hogere markrn'aarde" (art, 2 K.B. 3 december 1993; nieuw art. 29,
§ 1 bis, lid 1 K.B. 8 oktober 1976; het huidige artikel 41, par. I,
eerste lid, KB W. Venn.).
Van dit principe wordt weliswaar afgeweken in het kader van fusie
of splitsing en in geval van inbreng van een bedrijfsafdeling of een
algemeenheid van de goederen met toepassing van artikel 46, § I,
lid 2 WIB 1992 {nieuw art. 29, § Ibis, lid 2 K.B. 8 öktober 1976).
Met betrekking tot de vraag of door ruil of inbreng meerwaarden
worden gerealiseerd, werden tot voormelde wetswijziging in de
fiscale literatuur tegenstrijdige standpunten verdedigd.
a. Naar een eerste mening wordt door een ruil of een inbreng een
meerwaarde verwezenlijkt wanneer de werkelijke waarde van het
nieuwe vermogensbestanddeel hoger is dan de boekwaarde van het
vervreemde bestanddeel (Brussel, 2 december 1968, Rev.Fisc.,
1969, 125; 1. CLAEYS BOUUAERT, Principes de /'imposition
des sociétés en Be/gique, Brussel, Larcier, 1970,67).
b. Naar een tweede mening wordt door een ruil of een inbreng wel
het geruilde of ingebrachte vermogensbestanddeel verwezenlijkt,
maar nog niet noodzakelijk een meerwaarde: opdat ook een
meerwaarde zou zijn verwezenlijkt, is vereist dat de verkregen
tegenwaarde of de overeenkomst de waarde van de geruilde of
ingebrachte goederen en dus meteen de meerwaarde aan het licht
brengt; zoniet blijft de meerwaarde latent (J. KIRKP A TRICK,
"Examen de jurisprudence (1968 à 1982). Les impöts sur les
revenus et les sociétés", R.C.J.B., 1984,738). Deze tweede mening
vindt steun in verschillende oudere arresten van het Hof van
Cassatie (Cass., 23 oktober 1958, Arr. Verbr., 1959, 158; Cass., 20
januari 1959, Arr. Verbr., 1959,404; Cass., 9 februari 1960,
Arr. Verbr., 1960,524; Cass., 28juni 1960, Arr. Verbr., 1960,978).
De door hogervennelde nieuwe wetsbepalingen nieuwe
boekhoudrechtelijke omschrijving van het begrip
aanschaffingswaarde bij ruil of inbreng heeft in feite tot gevolg dat
de eerste mening wordt geïntegreerd in de tweede. Men wordt nu
verplicht het door ruil verworven actietbestanddeel of tegen
inbreng verkregen aandelenpakket te boeken tegen marktwaarde
van het overgedragen actietbestanddeel of, in geval van ruil, zelfs
van het nieuwe actietbestanddeel. Daardoor brengt, sedert
voonnelde wetswijziging van 3 december 1993, een ruil- of
inbrengoperatie altijd de eventuele meerwaarde aan het
licht.(Stefaan VAN CROMBRUGGE, Kroniek boekhoudrecht
(juni 1993 -mei 1994), TR. 11:, 1994, p. 325-326)
2.2.2.2.1.2.
Het advies nr. 126-18 van de Commissie voor Boekhoudkundige"
Normen inzake "aanschaffingswaarde bij inbreng in natura" is met
hogervermelde wetsbepalingen strijdig en kan niet worden gevolgd
wanneer en in de mate dat het uit de samenlezing van de artikelen
39, al. 1 en 41, par. 1, al. 1, KB W. Venn. afleidt dat, buiten de
gevallen van verdoken schenking, de aanschaffingswaarde, zowel
voor de ingebrachte goederen als voor de ontvangen aandelen,
overeenstemt met de tussen partijen overeengekomen waarde van
de ingebrachte goederen, die gelijk is aan de aan de werkelijke
waarde van de uitgegeven aandelen waarmee de inbreng wordt
vergoed. De Commissie omschrijft de werkelijke waarde van de
uitgegeven aandelen als de waarde waarvoor de aandelen uit vrije
wil zouden worden verhandeld tussen terzake goed geïnformeerde
onafhankelijke partijen.
Het zonder meer gelijkstellen van de overeengekomen waarde met
de aldus gedefinieerde werkelijke waarde is voor zeer ernstige
kritiek vatbaar, vermits een overeengekomen waarde niet
noodzakelijk altijd overeenstemt met een tussen onafuankelijke
partijen geldende waarde (Stefaan VAN CROMBRUGGE, Kroniek
boekhoudrecht üuni 2000 -maart 2001), TR. V, 2001, p. 225-227
.en Stefaan VAN CROMBRUGGE, Kroniek boekhoudrecht (april
2001 -april 2002), T:R. V, 2002, p. 309-311).
Met "conventionele waarde" bedoelt de Commissie de waarde in
de inbrengakte.
Met "marktwaarde" bedoelt de Commissie de overeengekomen
waarde met het oog op de ruilverhouding, wat toch wel een raar
begrip is van "marktwaarde" (Stefaan VAN CROMBRUGGE,
Kroniek boekhoudrecht (juni 2000 -maart 200 I), 7:R. V:, 200 I, p,
227).
Door voonneld standpunt van de Commissie van
Boekhoudkundige Nonnen herleeft de fiscale rechtsonzekerheid
die was opgelost door de invoering van het KB van 3 december
1993.
2.2.2.2.2. Hoe moet de marktwaarde van aandelen dan wel worden
beQaald ?
2.2.2.2.2.1.
De marktwaarde van aandelen is gelijk aan de prijs die een
onafuankelijke derde voor de aandelen zou betaald hebben op
hetzelfde tijdstip en onder dezelfde omstandigheden. (Antwerpen;
19 februari 2002, T.F.R., 2003, nr. 240, p. 386 -390, met noot A.
GAUBLOMME, "Overdracht van aandelen tussen verbonden
ondernemingen: belang van een juiste waardering")
Daar waar voor beursgenoteerde aandelen de marktwaarde kan
worden afgeleid op basis van de beurskoers, is -bij gebrek aan een
beursnotering -dergelijke objectieve referentiewaarde (vaak) niet
voorhanden.
In dergelijke geval dient de marktwaarde op een andere manier te
worden vastgesteld.
2.2.2.2.2.2.
Er bestaat daarbij daarenboven geen fiscaal verplichte
waarderingsmethode van aandelen.
De belastingplichtige noch de administratie zijn gebonden door een
welbepaalde methode bij de vaststelling van de waarde van
aandelen. Het komt erop aan die methode toe te passen die,
rekening houdende met de juridische en feitelijke omstandigheden
waarin de transactie plaatsvindt, geacht wordt de economische
waarde van de verkochte aandelen het best te weerspiegelen. (A.
GAUBLOMME, "Overdracht van aandelen tussen verbonden
ondernemingen: belang van een juiste waardering", noot onder
Antwerpen, 19 februari 2002, T:F.R., 2003, nr. 240, p. 390)
2.2.2.2.2.3.
De marktwaarde van aandelen is niet noodzakelijk gelijk aan de
intrinsieke waarde of de rendementswaarde van de aandelen, maar
kan beïnvloed worden door een reeks van factoren zoals de
aankoop van een meerderheids- of minderheidsparticipatie, de aard
van de activiteiten van de onderneming, het feit of er al dan niet
een markt voor dergelijke aandelen bestaat, winstvooruitzichten,
verdoken passief, etc.
Indien er aanwijzingen zijn dat objectieve factoren de intrinsieke
waarde van de aandelen zo beïnvloeden dat deze niet aansluit bij de
economische of financiële realiteit, met een waarderingsmethode'
gebruikt worden, die gelet op de beschikbare gegevens en de
concrete omstandigheden, geacht wordt de economische waarde
van de overgedragen aandelen het best weer te geven.
Vaak wordt vertrokken van de balanswaarde van de verkochte
aandelen, maar wordt deze gecorrigeerd om rekening te houden
met bijvoorbeeld goodwill opgebouwd door de vennootschap
waarvan de aandelen worden overgedragen (Rb. Brussel, 1 februari
2002, Fisc., nr. 841, 9), met de nettogeldstroom die in de
vennootschap beschikbaar is (Brussel, 3 november 2000, F.J:F., nr.
2001/37), met latente meer- of minderwaarden (Rb. Brussel, 1
februari 2002, Fisc. Koerier, 2002/199), met het feit dat het gaat
om een meerderheids- of minderheidsdeelneming (Antwerpen, 10
mei 1993,A.F.l:, 1993,256, met noot W. PIOT), met de markt
waarop de vennootschap waarvan de aandelen worden
overgedragen actief is (Brussel, 3 november 2000, Fisc., nr. 779,
7), met de waarde van onlichamelijke bestanddelen (Gent, 20
december 1988, l:R. V:, 1989,205, met noot Stefaan VAN
CROMBRUGGE) of met de werkelijke waarde van de
(onroerende) activa van de overgedragen vennootschap
.(Antwerpen, 23 maart 1992, A.F.l:, 1992,324, met noot R.
BELT JENS; Antwerpen, 24 september 1996, A.F.l:, 1997,45).
De juiste waarderingsmethode verschilt van geval tot geval en de
toepassing van een correcte waardering is specialistenwerk (zie
hierna, randnr. 2.2.4.).
2.2.2.2.3. OP ~elk oQenblik dien~n in cas u de reSD. marktwaardes te
worden beDaald ?
Gelet op wat voorafgaat op het ogenblik van de resp. "realisaties",
dus m.a.w. op het ogenblik van de resp. inbrengen (nl. resp. op 14
juli 1999 en op 25 september 1999).
2.2.2.2.4. van welke aandelen dienen in casu de reso. marktwaardes
te worden beoaald. van de in!!ebrachte aandelen of van de in ruil
hiervoor verkre!!en aandelen van de onderscheiden nieuwe
vennoot~chaQQen ?
Gelet op het feit dat de waarderingen dienen te geschieden op het
moment zelf van de litigieuze inbrengen en mede gelet op het feit
dat het in casu gaat om inbrengen in nieuw opgerichte
vennootschappen (die op het ogenblik van de resp. inbrengen nog
geen eigen marktwaarde hebben) is de waarde van de ingebrachte
aandelen in casu identiek aan de waarde van de in ruil daarvoor
ontvangen aandelen,
Dit is des te meer zo nu de N. V. PHARMABIOSCIENCE
HOLDING nagenoeg alle aandelen inbracht en tevens (in een
correcte ruilverhouding) nagenoeg alle aandelen van de nieuw
opgerichte vennootschappen in ruil ontving.
Er kan in casu dan ook bezwaarlijk een onderscheid gemaakt
worden tussen de werkelijke waarde van de ingebrachte aandelen
enerzijds en de werkelijke waarde van de uitgegeven aandelen
anderzijds.
2.2.2.2.5. juridisch kader: besluit
Detenninerend voor de oplossing van onderhavig geschil is de
bepaling van de marktwaarde van de aandelen (zonder onderscheid
of het nu de ingebrachte dan wel de in ruil verkregen aandelen zijn,
zie hoger randnr. 2.2.2.2.4.) op het ogenblik van de resp. inbrengen
(zie hoger randnr. 2.2.2.2.3.), overeenkomstig hogervennelde
wettelijke bepalingeFl en interpretaties (zie hoger randnr. 2.2.2.1.
tot en met randnr. 2.2.2.2.2.3.).
Enkel door aldus te werk te gaan kan overigens voldaan worden
aan de vereiste dat een jaarrekening een getrouw beeld moet geven
van het vermogen, de financiële positie en het resultaat van de
vennootschap (art. 24 KB W.Venn., voorheen art. 3 KB van 8
oktober 1976 m.b.t. de jaarrekening van de ondernemingen).
2.2.3. d~ onderscheiden ar(!Umenten van Dartiien noQens de
waarderinQ van de litiQieuze a~ndelen
2.2.3.1
Ten onrechte argumenteert de Belgische Staat dat er op het
ogenblik van de resp. inbrengen door de optredende bedrijfsrevisor
in zijn resp. inbrengverslagen noodzakelijkerwijze een
marktconforme waardering is gebeurd.
2.2.3.1
Vooreerst is het niet de taak van de revisor om de beschrijving van
de inbreng in natura te doen.
De wet (artikel 444 W. Venn. .."De revisor maakt een verslag op,
inzonderheid over de beschrijving van elke inbreng in natllra ...")
verwacht vanwege de bedrijfsrevisor een oordeel over de
beschrijving, maar de beschrijving zelf is het werk van de
oprichters (Instituut der Bedrijfsrevisoren, Vademecum van de
bedrijfsrevisor, DeeiI- rechtsleer -2005, Antwerpen -Standaard
Uitgeverij & IBR Brussel, 2004, p. 618, randnr. 3.1.).
2.2.3.1.2
Ook uit de toepasselijke wetsbepalingen blijkt dat de taak van de
revisor er vooral op gericht is te controleren of er zich geen
overwaardering voordoet naar aanleiding van de inbreng.
Artikel 443 van het Wetboek Vennootschappen bepaalt:
"Inbreng anders dan in geld, komt slechts in aanmerking voor
vergoeding met aandelen die het maatschappelijk kapitaal
vertegenwoordigen, wanneer hij bestaat liit
vermogensbestanddelen die naar economische maatstaven klmnen
}j,'orden gel-j,'aardeerd, met uitslziiting van verplichtingen tot het
l'errichten van werk of van diensten. Deze inbreng lj,'ordt inbreng in
natura genoemd. " .
Art. 444 van het Wetboek Vennootschappen bepaalt
"In geval van een inbreng in natura, wordt voor de oprichting van
de vennootschap een bedrijfsrevisor aangewezen door de
oprichters.
De revisor maakt een verslag op. inzonderheid over de beschrijving
van elke inbreng in natura en over de toegepaste methoden van
waardering. Het verslag moet aangeven of de waarden waartoe
deze methoden leiden, ten minste overeenkomen met het aantal en
de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde. de
fractie)1-'aarde van de tegen de inbreng uit te geven aandelen.
Het verslag vermeldt welke werkelijke vergoeding als
tegenprestatie voor de inbreng wordt verstrekt.
In een bijzonder verslag zetten de oprichters uiteen waarom de
inbreng in natura van belang is voor de vennootschap en evenuleel
ook waarom afgeweken wordt van de conclusies van het verslag
van de revisor. Dat verslag wordt, samen met het verslag van de
revisor, neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel
overeenkomstig artikel 75. .,
2.2.3 .3
Omdat de Controlenorm van de Raad van het Instituut der
Bedrijfsrevisoren dd. 1 september 1995 inzake controle van
inbreng in natura en quasi-inbreng verduidelijking behoefde
evenals aanpassing aan evoluties op nationaal en internationaal
niveau (waaruit blijkt dat een auditor het risico loopt zijn
onafhankelijkheid in. gevaar te brengen in het geval hij advies moet
uitbrengen inzake het rechtmatig en billijk karakter van een
verrichting, de zgn. "fairness opinion") werd door de Raad van het
Instituut der Bedrijfsrevisoren op 7 december 2001 een nieuwe
versie van de normen inzake controle van inbreng in natura en
quasi-inbreng goedgekeurd op zijn zitting van 7 december 2001 .
(Instituut der Bedrijfsrevisoren, Vademecum van de bedrijfsrevisor.
deontologie en controlenormen 2002, Antwerpen -Standaard
Uitgeverij & IBR Brussel, 2001, p. 943 -959). .
In deze controlenorm wordt onder meer bepaald:
2.4. De bedrijfsrevisor controleert de door de partijen weerhouden
methoden van waardering van elke inbreng in natura ofvan het
over te dragen bestanddeel en hun motivatie. Hij beoordeelt de
gepastheid van de door de partijen gedane keuze. De
bedrijf~1'evisor zal bijzonder aandachtig zijn voor het feit dat de
inbreng in natura of het over te dragen bestanddeel niet
overgewaardeerd is.. De bedrijf~'revisor kan geenszins zelf
overgaan tot de waardering van elke inbreng in natura ofvan het
over te dragen bestanddeel.
2.4.1. De controle van de l-i'aarderingen van elke inbreng in naftira
of van het over te dragen bestanddeel is erop gericht vast te stellen
in ~'elke mate de methodes, zoals weerhouden door de partijen,
leiden tot ~'aarden die niet kennelijk afwijken van de ~'aarden, die
zoLlden volgen Llit een overeenkomst ftlssen niet-verbonden partijen
in normale marktomstandigheden. De bedrijfsrevisor zal
bijzondere aandacht besteden aan het feit dat de inbreng in naftira
of het over te dragen bestanddeel niet overgewaardeerd is.
2.4.2. Rekening houdend met het relatieve belang ,Jan de o,!er te
dragen bestanddelen, "raagt de bedrijfsre,!isor aan de oprichters 0;1
het bestuursorgaan om hem alle be1-i'ijsmiddelen en
,'eranrn'oordingsstltkken die hij noodzakelijk acht te overhandigen,
en ,'erricht hij de nodige controles (...) ,. (Instituut der
Bedrijfsrevisoren, Vademecltm ,'an de bedrijfsre,!isor. deontologie
en controlenormen 2002, Antwerpen -Standaard Uitgeverij & IBR
Brussel, 2001, p. 950).
Evenals:
2.4.3. Om de door de partijen toegepaste waarderingsmethoden
van de inbreng in natura of quasi-inbreng te beoordelen, gaat de
bedrijfsrevisor over tot:
het onderzoek van de door de partijen toegepaste
waarderingsmethoden;
de analyse van de motivatie voor de keuze van deze
waarderingsmethoden;
de beoordeltng van de geschiktheid van de toegepaste
waarderingsmethoden vanuit een bedrijfseconomisch
standpunt, d. W.z. in functie van hun nut voor de
vennootschap die de inbrengen ontvangt en rekening
houdend met de marktomstandigheden; de waarderingen
zullen in principe gebeuren in een perspectief van goingconcern.
Hij gaat na of de gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan of
waarvan hij kennis kreeg na het afsluiten van de rekeningen of na
de datum van vaststelling van de waarde van de inbrengen, van
aard zijn om de weerhouden waarderingsmethoden te beïnvloeden.
Zo ja, dient de bedrijfsrevisor ermee rekening te houden in de
conclusie van zijn verslag (paragraaf 3.6.). , (Instituut der
Bedrijfsrevisoren, Vademecum ~'an de bedrijfsrevisor, deontologie
en controlenormen 2002, Antwerpen -Standaard Uitgeverij & IBR
Brussel, 2001, p. 951).
Evenals
2.5. In het geval van een inbreng in natura, gaat de bedrijfsrevisor
na of de waarden waartoe de )1-'aarderingen leiden, tenminste
overeenkomen met het aantal en de nominale waarde, of indien er
geen nominale waarde is, de fractiewaarde van de tegen de
inbreng uit te geven aandelen, in voorkomend geval vermeerderd
met de uitgiftepremie.
waartoe de waarderingen van de over te dragen bestanddelen
leiden, tenminste overeenkomen met de als tegenprestatie
verstrekte vergoeding.
De bedrijfsrevisor controleert of de in brengers of overdragers
bijzondere
voordelen genieten die bijdragen tot de werkelijke vergoeding voor
de inbreng in natura of voor de verkrijging. ..." (Instituut der
Bedrijfsrevisoren, Vademecum van de bedrijfsrevisor, deontologie
en controlenormen 2002, Antwerpen -Standaard Uitgeverij & IBR
Brussel, 2001, p. 951- 952).
3. Inhoud van het verslag
3.1. In het verslag vermeldt de bedrijfsrevisor, in algemene
bewoordingen, de hem toevertrouwde opdracht, de verwijzing
naar het document van aanstelling, de identificatie van de
verrichting in het kader waarvan de inbreng in natura of de
verkrijging geschiedt, de wijze waarop hij zijn controle op de
beschrijving, de door de partijen toegepaste methoden van
waardering alsook de als tegenprestatie voor de inbreng in natura
of de verkrijging verstrekte vergoeding, uitgevoerd heeft. ..."
(Instituut der Bedrijfsrevisoren, Vademecum van de bedrijfsrevisor,
.deontologie en controlenormen 2002, Antwerpen -Standaard
Uitgeverij & IBR Brussel, 2001, p. 953).
Evenals:
3.4. In het verslag ontleedt de bedrijfsrevisor de door de partijen
weerhouden waardering van de in te brengen of over te dragen
bestanddelen. Uit die ontleding moet blijken dat de door de
partijen toegepaste waarderingsmethoden vanuit
bedrijfseconomisch standpunt verantwoord zijn en dat de in te
brengen of over te dragen bestanddelen niet overgewaardeerd
zijn. ..." (Instituut der Bedrijfsrevisoren, Vademecum van de
bedrijfsrevisor, deontologie en contro/enormen 2002, Antwerpen;-
Standaard Uitgeverij & IBR Brussel, 200 I, p. 954).
Uit de deontologische controlenonn van het Instituut van
Bedrijfsrevisoren blijkt dat het niet de taak is van de bedrijfsrevisor
om in het kader van een inbreng vooreerst zelf een waardering te
doen. Bovendien ligt bij zijncontroleoptracht de klemtoon op het
feit dat hij erover dient te waken dat er bij de inbrengoperatieniet
overgewaardeerd wordt.
De optredende bedrijfsrevisor heeft dit in elk geval zo
geïnterpreteerd: dezelfde revisor maakte de verslagen n.a. v. de
resp. inbrengen en certifieerde tevens de betrokken jaarrekening
(zie hierna, randnr. 2.2.3.2.1.).
2.2.3.2.
Partijen argumenteren elk nog te beschikken over voldoende
overtuigende elementen ter ondersteuning van hun waardering van
de resp. inbrengen.
2.2.3.2.1
De N.V. PHARMABIOSCIENCE HOLDING stelt vooreerst dat
dezelfde revisor, die de hogervennelde verslagen opstelde n.a. v. de
litigieuze inbrengen (resp. dd. 14juli en 25 september 1999) binnen
het kader van zijn opdracht terzake(zie hoger randnr. 2.2.5.2.),
toch naar aanleiding van zijn controle van de jaarrekening akkoord
gaat met de boeking in resultaat van een hogere marktwaarde (zie
goedkeurend verslag zonder voorbehoud dd. 27 april 2000, stuk 13
van deN.V. PHARMABIOSCIENCE HOLDING).
De N.V. PHARMABIOSCIENCE HOLDING stelt dat dit nu juist
aantoont dat de inbreng in natura, enerzijds, en het opstellen van de
jaarrekening, anderz,ijds, twee duidelijk onderscheiden zaken zijn.
Bij het opmaken van het verslag van inbreng in natura is het
principe van het getrouw beeld van de jaarrekening immers niet aan
de orde.
Bij het opmaken van de jaarrekening is dit daarentegen wel het
geval (met verwijzing naar Rb. Gent, 14 november 2002, UL, n°
2003/133, inzake de N.V. ARTWORK SYSTEMS GROUP).
De raad van bestuur moest immers onvermijdelijk de correcte
toepassing van artikel 29 par. Ibis van het KB van 8 oktober 1976
garanderen.
Volgens de N.V. PHARMABIOSCIENCE HOLDING had de raad
van bestuur daarbij voldoende redenen om te besluiten dat de
werkelijke waarde inderdaad hoger lag dan de conventionele
waarde.
2.2.3.2.1.1.
M.b.t. de inbrengen in de N. V. TIBOTEC GROUP (op 14juli
1999) stelt zij (in synthesebesluiten p. 8 en 9) :
De marktwaarde wordt verantwoord, gelet op de volgende
gegevens:
1) In juni 1999, dus voor de oprichting van TIBOTEC GROUP
N v: (die dateert van
14.07.1999), werd de waarde per aandeel reeds op 10e bepaald
door financiële deskundigen van de N v: KBC Securities met
ervaring in de biotechnologie industrie. (cf stukken 86-166 AD.).
Deze waarde van 10 eper aandeel leidt tot de hogere marktwaarde
van 139,055.199,99~ (zie tabel: 13.905.520aandelenx10~=
139.055.199,99 ~ Deze waardering is gebaseerd op de
"Discounted Cashflow" methode en een vergelijkende analyse met
gelijkaardige biotechnologische ondernemingen, Deze )1o'aarde
heeft als basis gediend voor de onderhandelingen met de
geïnteresseerde institutionele investeerders die plaatsvonden in het
kader van de kapitaalverhoging;
2) Bij TIBOTEC GR9UP N 11: vond op 16 oktober 1999 een
kapitaalverhoging plaats ten belope van 611.888,112 ~ om het
kapitaal te brengen van 2.500.000 ~ tot 3.111.888,112 ~ tegen
uitgifte van 3.500.000 nieu~'e aandelen (cf. stukken 206-239 AD.).
Rekening houdend met de werkelijke waarde van één aandeel
TIBOTEC GROUP N. 11:, zijnde 10 ~ werd bij deze
kapitaalverhoging te\-'ens een uitgiftepremie gehanteerd van
34.388.111,88 ~ In totaal gaat het om een inbreng van 35 miljoen
~of 1,41 miljard BEF afgerond in contanten, waarvan 98,25
procent de uitgiftepremie vertegenwoordigt.
De uitgiftepremie is de inbreng buiten kapitaal. Deze moest ~'orden
gestort teneinde de werkelijke waarde en de fractiewaarde van de
nieuwe aandelen te laten overeenstemmen met de werkelijke
}1-'aarden defractiewaarde ),'an de reeds bestaande aandelen (cf
verder). Op deze kapitaalverhoging werd ingetekend door een
aantal onafhankelijke financiële institutionele beleggers. Deze
personen hebben elk, mede gezien de belangrijkheid van de
bedragen, na grondig onderzoek, de waarde van 1 O~ per aandeel
bevestigd. Aldus worden 3.500.000 nieuwe aandelen gecreëerd
voor een totale ~'aarde van 35.000.000 ~ Dit geeft 10 ~per
aandeel.
3) In het kader van de Wet van 26 maart 1999 heeft de
vennootschap voor haar personeelsleden warranten uitgegeven die
hen toelaten in te schrijven op de aandelen van de vennootschap.
Het belastbare voordeel dat de werknemers als het gevolg l.'an het
toekennen van de warranten verkregen, wordt forfaitair vastgesteld
op een percentage van de ~'erkelijke waarde van de aandelen,
~.aarop het warrant betrekking heeft, op het ogenblik van het
aanbod (zie art. 43, 4, 20 Wet 26.03.1999) vermits de }1-'arranten,
noch de aandelen genoteerd zijn op een gereglementeerde bellrs.
De werkelijke waarde wordt vastgesteld door de persoon die de
optie (i.c. warrant) aanbiedt, op eenshlidend advies van de
commissaris(-revisor) van de vennootschap die de aandelen
uitgeeft waarop de optie (i.c. warrant) betrekking heeft. De heer G.
.VERSTRAETEN, commissaris(- rel.'isor) bij Arthllr Andersen
Bedrijfsrevisoren C. 1I:B,A" heeft op 18 oktober 1999 de waarde
l.'an de aandelen TIBOTEC GROUP N. 11: van 10 ~ per aandeel
bevestigd (cf stukken 787 -791 AD., in het bijzonder p. 4 van stuk
791 AD.). In het kader van het warrantenplan TIBOTEC Group
N, 11: werd een verkorte prospectus opgesteld ~'aarin de minimum
llitoefenprijs l.'an 10 '~ per aandeel bevestigd werd (cf snik 1, punt
5,4). Deze verkorte prospectlis werd voorgelegd aan de Commissie
"oor het Bank- en Financielt'ezen (C,B.F,) ter goedkellring. Bij
schrijven dd. 15.12.1999 (stuk nr. 2) bracht de C.B.F. Arthur
Andersen, die optrad als commissaris(-revisor) van TIBOTEC
GROUP N. 11: in het kader ,'an dit }1-'arrantenplan, op de hoogte dat
de verkorte prospecnls goedgekeurd werd.
2.2.3.2.1.2.
M.b.t. de inbrengen in de N.V. VIRCO GROUP (op 25 september
1999) stelt zij (in synthesebesluiten p. 11 en 12) :
De marktwaarde wordt verantwoord. gelet op de volgende
gegevens:
1) Injuli 1999, dus eveneens voor de oprichting van VIRCO
GROUP N. v: (die dateert van
25.09.1999), werd de waarde per aandeel reeds bepaald op
minimaal 6 USD per aandeel door CREDIT SUISSE, FIRST
BOSTON en FORTIS BANK (cf stukken 167 -205 AD.). Dit stemt
o),'ereen met 6,50 ~ per aandeel. Deze waarde van 6,5 ~ per
aandeel leidt tot de hogere marktwaarde van 112.252.854,99 ~ (zie
tabel: 17.269.670 aandelen x 6,5 ~ = 112.252.855 é). Deze
~'aardering is eveneens gebaseerd op een reeks
waarderingsmethoden waaronder de "Discounted Cashflow"
methode en een vergelijkende analyse met gelijkaardige
biotechnologische ondernemingen. Deze waarde heeft als basis
gediend voor de onderhandelingen met de geïnteresseerde
institutionele investeerders die plaatsvonden in het kader van de
.geplande kapitaalverhogingen. "
2) VIRGO GROUP N. v: heeft op 25 oktober 1999 een
kapitaalverhoging doorgevoerd ten belope van 538.461,80 ~ om
het kapitaal te brengen van 2.000.000 ~tot 2.538.461,80 ~tegen
uitgifte van 5.384.61,8 nieuwe aandelen (cf stukken 268 -292 AD.).
Rekening houdend met de werkelijke waarde van VIRGO GROUP
N. V:, zijn de 6,5 ~ per aandeel, werd bij deze kapitaalverhoging
te~'ens een tdtgiftepremie gehanteerd van 34.461.555,20 f In totaal
gaat het om een inbreng van 35.000.017 ~of 1,41 miljard BEF
afgerond in contanten, waarvan de uitgiftepremie 98,46 procent,
vertegenwoordigt. De uitgiftepremie 1"-'erd hier eveneens gestort om
de werkelijke waarde en de fractiewaarde van de nieuw uit t~
geven aandelen te laten overeenstemmen met de werkelijke waarde
en de fractiewaarde van de reeds bestaande aandelen. Op deze
kapitaalverhoging werd ingetekend door een aantal onafhankelijke
financiële institutionele beleggers.
Deze bevestigden, mede gezien de belangrijkheid van de bedragen,
na grondig onderzoek, de waarde van 6,50 eper aandeel. Aldus
~'orden 5.384.618 nieuwe aandelen gecreëerd voor een totale
~'aarde van 35.000.017 ~ Op 11.10.1999 werd reeds een formeel
"Subscription agreement" ondertekend tussen de verschillende
partijen waarin deze 6,50 ~ per aandeel wordt bevestigd (cf
stukken 293-322 AD.). Van meet af aan is de werkelijke waarde
6,50 ~ per aandeel.
3) De VIRGO GROUPN. v: heeft eveneens warranten uitgegeven
voor haar personeel. die hen toelieten in te schrijven op de
aandelen van de vennootschap VIRGO GROUP N: v:. In het kader
van dit plan moest de werkelijke waarde van de aandelen eveneens
vastgesteld worden. Dezelfde commissaris(-revisor) bij Arthur
Andersen Bedrijfsrevisoren C. V:B.A, de
heer Geert VERSTRAETEN; bevestigde op 26 oktober 1999 de
waarde van deze aandelen op 6,5 eper aandeel (cf. stukken 792-
796 AD.). Dat is exact de waarde die gebruikt werd door de
vennootschap om de gerealiseerde meern'aarde te berekenen op de
ingebrachte aandelen in VIRGO GROUPN. V:. Eveneens in het
kader van het warrantenplan Virco Group N. v: werd een verkorte
prospectus opgesteld waarin de minimum llitoefenprijs van 6,5 ~
per aandeel bevestigd werd (cf. stuk 3. punt 5.4). Eveneens bij
schrijven dd. 15 december 1999 (stuk nr. 4) brachtde C.B.F.
.Arthur Andersen, die optrad als commissaris-revisor van VIRGO
GROUP N: v: in het kader ~'an dit warrantenplan, op de hoogte dat
de verkorte prospeculs goedgekellrd werd;
2.2.3.2.2.
De Belgische Staat stelt van zijn kant dat in casu op datum van de
inbreng! de aanschaffingswaarde! de conventionele waarde evenals
de marktwaarde gelijk zijn aan de bedragen zoals geraamd in de .
verslagen van de bedrijfsrevisor naar aanleiding van de inbreng.
De Belgische Staat verwijst terzake vooreerst naar de voonnelde
inbrengvers1agen (p. 21 en 22 synthesebesluiten) :
In casu vemeldt hij (de bedrijfsrevisor) in zijn verslag inzake de
inbreng in Tibotec Group N. v: (stuk 667-668) voor elk van de
ingebrachte aandelen de waarde.
Gelet op het feit dat Galapagos Genomics NV pas op 30 juni 1999
(dit is 13 dagen voor het opmaken van het verslag) werd opgerichl,
werd het ingebrachte aandeel gewaardeerd pro rata het aandeel in
het effectief volgestorte kapitaal.
Gelet op het feit dat Tibotec Pharmaceuticals Ltd pas werd
opgericht op 6 mei 1998 en in haar eerste werkingsjaar
aanzienlijke verliezen heeft gegenereerd (stuk 528) werd ook hier
de conventionele waarde op verantwoorde wijze vastgesteld in
functie van het aandeel in het gestorte kapitaal. In de bijlage bij de
jaarrekening blijkt dat reeds vanaf het eerste boekjaar gerede
twijfels rijzen over de financiële positie van de vennootschap. De
laatste alinea vanp. 10 van dit verslag (stuk 530) maakt in niet mis
te verstane bewoordingen duidelijk dat de toekomst van de
vennootschap op going concern basis afhangt van extra middelen
die kunnen worden aangebracht in de ajbouw van het negatief
eigen vermogen.
Gelet op het feit dat Tibotec NV; opgericht op 24 februari 1994,
aanzienlijke verliezen heeft gegenereerd in zoverre dat het eigen
vermogen negatief is, werd ook hier de conventionele waarde
vastgesteld in functie van het aandeel in het gestorte kapitaal.
Ook in zijn verslag inzake de inbreng in Virco Group NV (stuk
679), vermeldt de bedrijfsrevisor "oor elk van de ingebrachte
aandelen de waarde.
Hij vermeldt tevens dat elk van de vennootschappen deel uitmaken
van een opstartende groep in de biotech industrie. Sommige van
deze vennootschappen hebben een negatief eigen vermogen. De
bedrijfscontinuiteit wordt zelfs in vraag gesteld en 'zal afhangen
van de mate waarin nieuw kapitaal kan worden aangetrokken. (stuk.
680) Een ~'aardering in functie van het initiële kapitaal is in die
omstandigheden redelijk en bedrijfseconomisch verantwoord.
Aangezien het gaat om recent opgerichte vennootschappen die
aanzienlijke verliezen hebben gegenereerd is de revisor de mening
toegedaan dat de conventionele waarde van de aandelen a rato van
het aandeel in het gestort kapitaal overeenstemt met de werkelijke
waarde van de aandelen. Hij wordt hierin gevolgd door de
oprichters in hun verklaring. Met andere woorden, het verslag van
de revisor bevat objectieve gegevens die de lagere waardering
yerantwoorden en is dus rechtsgeldig.
De "private placem~nt" en het aandelenoptie plan die door
geïntimeerde aangehaald worden als ultieme marktwaarde dateren
echter van na de inbrengverrichting en betreffen bovendien de
aandelen Virco Group en Tibotec Group NVen niet de ingebrachte
aandelen van voornoemde vennootschappen. Bovendien maakt de
bedrijfsrevisor in zijn verslag van 24 september 1999 m.b.t. de
inbreng in Virco Group N v: (stuk 680) melding van deze plannen,
doch heeft er geen gevolgen aan willen koppelen inzake de waarde
van de aandelen. Immers, het is de taak van de revisor om na te
gaan of gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan of waarvan hij
kennis kreeg na het afsluiten van de rekeningen of na vaststelling
van de waarde van de inbrengen, van aard zijn om de weerhouden
waarderingsmethoden te beïnvloeden. Zo ja, dient de
bedrijfsrevisor ermee rekening te houden in de conclusie van zijn
verslag. Quod non.
2.2.3.2.2.2.
Bovendien stelt de Belgische Staat dat zijn waardering ook wordt
bevestigd door transacties die dateren van voor de litigieuze
inbrengverrichtingen en die meerbepaald betrekking hebben op de
ingebrachte aandelen (p. 23 synthesebesluiten) en op transacties die
dateren van ná de litigieuze inbrengverrichtingen :
In juni 1998 worden door geïntimeerde nog 895 aandelen Virco
N. v: gekocht (stuk 383) voor 38.000.000 BEF oj 1052 eper
aandeel. Deze worden ingebracht voor 746 ~ per aandeel.
In juni 1998 verkoopt geïntimeerde nog 45 aandelen Tibotec N TI:
(stuk 435) voor 991 ~ per aandeel. Deze aandelen worden in 1999
ingebracht voor 1060 ~ per aandeel.
In december 1998 verkooptgeintimeerde 50.000 aandelen Virco
Ierland (stuk 603) aan 1,26 Eper aandeel. Deze worden ingebracht
voor 1,46 Eper aandeel.
Hoewel het verrichtingen betreft met de in ruil ontvangen
aandelen, wenst concluant (de Belgische Staat) ook te verwijzen
naar de periode lang ná de inbrengverrichting waarin de revisor
sceptisch blijft over de waarde van Virco Group N. V en Tibotec
Group N. V
Het past hierbij te verwijzen naar het verslag van de commissaris
over het eerste boekjaar van Tibotec Group N. ft': en Virco Group
N. ft': (stukken 851 en 852 resp. stukken 826 en 827).
Hoewel dit verslag andermaal dateert lang na de
inbrengverrichting in Tibotec Group N TI: en Virco Group N. TI:,
maakt de commissaris-revisor n.a. v. de fusie door overneming van
Virco Group N. TI: door Tibotec Group N. TI: een niet mis te verstaan
voorbehoud (stukken 829 tot en met 839):
De gehanteerde methoden en. de daaruit voortvloeiende 1-1-'aarden
zijn in belangrijke mate afhankelijk van de 1-1-'eerhouden peer group
alsmede van de prognoses van de toekomstige kasstromen. In dit
,-'erband is het van belang:
-de bijdrage van de eindwaarde in de waardering te onderkennen;
-de moeilijkheid te onderkennen om een voldoende representatieve
peer groep samen te stellen;
-de moeilijkheid te onderkennen van de situering van
vennootschappen doorheen de verschillende stadia van product- of
marktonrn'ikkeling eenduidig vast te stellen;
-de volatiliteit van de waarderingen in de biotechnologische sector
te onderkennen;
-de algemene onzekerheid met betrekking tot de realisatie van de
toekomstprojecties te onderkennen;
-de verschil/en tussen de prognoses en de realisatie kunnen zeer
significant zijn.
De revisor besluit op 14 februari 2001 met: "in deze context is het
ons onmogelijk ons uit te spreken over de bekomen
ruilverhouding. "
Ondanks een tweede kapitaalronde bij institutionele beleggers blijft
de financiële positie. van de groep precair. Reeds in september
2001 wordt een herstructurering doorgevoerd waarbij 10% van het
personeel werd ontslagen.
Op 22 maart 2002, na een nieuwe kapitaalsverhoging onder
institutionele beleggers, wordt de groep overgenomen tegen +/-
een kwart van de vooropgestelde waarde (350 miljoen ~) door
Johnson & Johnson (sntkken 819 en 820). Deze laatste operatie is
duidelijk een reddingsoperatie voor de groep.
2.2.4. de aanstelling van een college van deskundigen
.2.2.4.1
Geen van de partijen kan het Hof definitief overtuigen van het feit
dat zijn/haar waardering, die in casu de basis vonnt van de
litigieuze taxatie, de juiste is.
2.2.4.2.
Zoals hoger reeds gezegd (zie hoger randnr. 2.2.2.2.2
van een correcte waardering specialistenwerk.
.) is het doen
Gelet op het belang en de complexiteit van onderhavig dossier, past
het alvorens verder recht te doen voor de waardering (binnen de
krijtlijnen zoals hoger uitgetekend onder randnr. 2.2.2.,
meerbepaald van randnr. 2.2.2.1. tot en met 2.2.2.2.5.) terzake een
college van deskundigen-bedrijfsrevisoren aan te stellen, met de
opdracht zoals bepaald in het dispositief.
2.2.4.3,
Gelet op wat voorafgaat, zijn de overige argumenten en middelen
van partijen (sommige voorlopig, andere definitief) niet (langer)
meer relevant.
OM DEZE REDENEN,
HET HOF, recht doende op tegenspraak,
Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935
Verklaart het hoger beroep ontvankelijk,
Doet nog geen uitspraak over het incidenteel beroep,
Alvorens verder recht te doen ten gronde, stelt aan als deskundigen
(optredend als college, waarbij eerstgenoemde zal fungeren als
penhouder-coördinator):
1) Mevrouw Ria VERHEYEN, bedrijfsrevisor, met kantoor te 2600
ANTWERPEN, Potvlietlaan 6 (tel. : 03/235.66.66 en fax:
.03/235.22.22);
2) De heer Jean BERGS, bedrijfsrevisor, met kantoor te 2950
KAPELLEN, Hoevensebaan 269 (tel. : 03/605.09.92 en fax:
03/605.12.95);
3) De heer Erik VAN DER JEUGHT, bedrijfsrevisor, met kantoor
te 9140 STEENDORP, Salvialaan 27 (tel. 03/206.92.25).
Met als opdracht (mits naleving van de artikelen 962 e.v. van het
gerechtelijk wetboek) :
na partijen regelmatig en in overeenstemming met de
wettelijke vereisten te hebben opgeroepen, hun uitleg over
de situatie te hebben gehoord en na kennis genomen te
hebben van hun stukken,
na eveneens alle mogelijke inlichtingen te hebben
ingewonnen bij partijen en derden betreffende de feiten die
deel uitmaken van hun opdracht en,
na zich desnoods te hebben laten bijstaan door elke
gespecialiseerde deskundige die zij zouden nodig achten
het hof advies te verlenen nopens de naar hun oordeel correcte
waardering van de marktwaarde van de litigieuze aandelen naar
aanleiding van de litigieuze inbrengen op resp. 14 juli 1999 en 25
september 1999 binnen het kader zoals hoger omschreven onder
randnr. 2.2.2. (meerbepaald van randnr. 2.2.2.1. tot en met randnr.
2.2.2.2.5.).
partijen zo mogelijk te verzoenen en, zo dit niet mogelijk
zou blijken, al hun bevindingen en overwegingen in een
onder eed opgesteld verslag neer te schrijven, hetwelk ter
griffie zal neergelegd worden binnen de 6 maanden na
kennisname van hun opdracht;
Beveelt dat de mees~ gerede partij die rechtstreeks en zonder
tussenkomst van art. 965 Ger. W. de aangestelde deskundigen in
werking heeft gesteld, daarvan het hof in kennis zal stellen;
Verstaat dat -in toepassing van artikel 973 Oer. W. -het
deskundig onderzoek zal doorgaan onder toezicht van het hof,
zodat zowel de deskundigen als de partijen bij gewone brief de
tussenkomst van het hof kunnen vragen met het oog op het toezicht
op hun werkzaamheden;
Zegt voor recht dat de partijen en de deskundigen of diegenen die
ingevolge overeenkomst tussen de partijen zouden zijn aangeduid
(art. 964 Ger. W.) in raadkamer dienen te verschijnen op de zitting
van 19 maart 2007 te 11 uur (duur pleidooien: 30')
teneinde het hof in te lichten over het verloop van de
werkzaamheden van de deskundigen;
Verstaat evenwel dat deze verschijning vervalt, ingeval het verslag
wordt neergelegd binnen de in deze beschikking voorziene termijn
of ingeval alle betrokken partijen bij een gezamenlijk ondertekend
akkoord afzien van deze verschijning in raadkamer.
Zegt voor recht dat elk van de partijen zal instaan voor de helft van
de provisionnering van de hoger aangestelde deskundigen.
Houdt de beslissing over de kosten aan
27/6/2006
Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting
van het HOF VAN BEROEP te ANTWERPEN van
ZEVENENTWINTIG JUNI TWEEDUIZENDENZES, -~ waar aanwezIg waren:
R. Thys, Voorzitter;
S. Berneman
en M. Van den Bossche, Raadsheren;
A. Van Lint, Griffier.
..#
M. VAN pEN BOSSCHE
S. BERNEMAN
